De juridische praktijk van de transformatieregeling

Editie: 24.2 - Herontwikkeling van voormalige industrielocaties

Gepubliceerd op: 22 maart 2017

Omdat gebouwen normaal gesproken conform het bestaande gebruik zijn bestemd, is het transformeren van industrieterreinen naar een andere functie vaak in strijd met het bestemmingsplan. In dat geval is toestemming van de gemeente nodig. De transformatieregeling van de kruimelgevallenregeling biedt een in potentie mooie procedure om op relatief eenvoudige wijze die toestemming te krijgen. De reikwijdte van de transformatieregeling is echter zo breed geworden, dat er ook allerlei juridische en praktische bezwaren aan de toepassing daarvan kleven.


Robin Evens studeerde Nederlands recht aan de universiteit van Maastricht. Sinds 2015 is hij advocaat bij Poelmann van den Broek Advocaten te Nijmegen. Hij is gespecialiseerd in het omgevingsrecht en adviseert over bestemmingsplannen, omgevingsvergunningen en bouwleges. Hij adviseert met name aan ondernemers op het gebied van projectontwikkeling, retail en leisure.

 

Omdat gebouwen normaal gesproken conform het bestaande gebruik zijn bestemd, is het transformeren van industrieterreinen naar een andere functie vaak in strijd met het bestemmingsplan. In dat geval is toestemming van de gemeente nodig. De transformatieregeling van de kruimelgevallenregeling biedt een in potentie mooie procedure om op relatief eenvoudige wijze die toestemming te krijgen. De reikwijdte van de transformatieregeling is echter zo breed geworden, dat er ook allerlei juridische en praktische bezwaren aan de toepassing daarvan kleven.

Afwijkingsbevoegdheden
Wijzigen van het gebruik betekent vaak dat het nodig is om van het bestemmingsplan af te wijken. De meeste gebouwen zijn immers conform hun laatste gebruik bestemd. Gemeenten hebben vier mogelijkheden om de strijdigheid met het bestemmingsplan op te lossen:

  1. De binnenplanse afwijkingsbevoegdheid[1]
  2. De kruimelgevallenregeling[2]
  3. Het Wabo-projectbesluit[3]
  4. Een (postzegel)bestemmingsplan[4]

De binnenplanse afwijkingsbevoegdheid mag niet tot gevolg hebben dat feitelijk een andere bestemming mogelijk wordt gemaakt.[5] Deze afwijkingsbevoegdheid is voor het transformeren van industrielocaties dus niet bruikbaar, want transformeren ziet juist op het in afwijking van de originele bestemming in gebruik nemen van een bestaand bouwwerk.

Voor optie 3 en 4 geldt dat deze besluiten moeten worden voorbereid middels een uitgebreide procedure (de ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’). Die procedure duurt al snel 26 weken (en deze termijn is met nog eens zes weken te verlengen). Bovendien is bij die procedures over het algemeen instemming van de gemeenteraad nodig. Een (postzegel)bestemmingsplan moet namelijk worden vastgesteld door de gemeenteraad. De gemeenteraad moet ook een verklaring van geen bedenkingen afgeven als er een Wabo-projectbesluit wordt voorbereid, tenzij de gemeenteraad eerder een generieke verklaring van geen bedenkingen heeft afgegeven die ook geldt voor dit specifieke project.[6] Aangezien de gemeenteraad een politiek orgaan is, is hun besluitvorming nogal eens afhankelijk van politieke invloeden. Dit komt de snelheid en betrouwbaarheid van deze besluitvorming niet ten goede. Juist als er sprake is van leegstaand vastgoed is het van belang dat dit vastgoed zo spoedig mogelijk weer in gebruik kan worden genomen.

Wat resteert is optie 2, de kruimelgevallenregeling. Al geruime tijd bestaat de mogelijkheid om via de kortere reguliere procedure bestaande[7] bouwwerken te transformeren naar een bestemming die in strijd is met het bestemmingsplan. Voor die reguliere procedure geldt dat in beginsel binnen acht weken na de aanvraag moet worden beslist (te verlengen met zes weken). Bovendien ontstaat die vergunning van rechtswege als het college te laat beslist. Het college zal er daarom normaal gesproken voor zorgen dat ook echt binnen maximaal 14 weken op zo een aanvraag wordt beslist.

Transformatieregeling tot 1 november 2014
Tot 1 november 2014 gold voor die transformatieregeling dat daarmee bouwwerken met een bruto vloeroppervlak van maximaal 1.500 m² konden worden getransformeerd en dat daarbij het aantal woningen gelijk moest blijven. Deze voorwaarden bleken zeer beperkend te zijn. Er zijn namelijk op industrieterreinen niet veel bouwwerken die een oppervlakte van minder dan 1.500 m² hebben. De meeste kantoorpanden zijn ook aanzienlijk groter. Door de eis dat het aantal woningen niet mocht toenemen was het bovendien niet mogelijk om middels de transformatieregeling bijvoorbeeld bedrijfspanden die inmiddels al werden omsloten door woningbouw, te wijzigen naar een woongebouw.

Van de transformatieregeling werd tot 1 november 2014 daarom niet al te veel gebruik gemaakt. De gebouwen die interessant zijn voor transformatie hebben over het algemeen een omvang die groter is dan het maximale bruto vloeroppervlak van 1.500 m2. Bovendien was het transformeren naar een woonfunctie dus überhaupt niet mogelijk, want dan neemt het aantal woningen normaal gesproken toe.[8]

Heden
Vanaf 1 november 2014 is het bij bestaande bouwwerken binnen de bebouwde kom mogelijk om die bouwwerken en de aansluitende terreinen middels de transformatieregeling te wijzigen naar elk ander gebruik. Sindsdien is de oppervlakte-eis vervallen en is het toegestaan om woningen toe te voegen. Ook is toen verduidelijkt dat ook bouwactiviteiten die leiden tot verandering van het uiterlijk toegestaan zijn.[9] Buiten de bebouwde kom kan transformeren op dit moment alleen ten behoeve van een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.

“De reikwijdte van de transformatieregeling is echter zo breed geworden, dat er ook allerlei juridische en praktische bezwaren aan de toepassing daarvan kleven.”

De uitbreiding van deze regels is ingegeven door de omstandigheid dat rond die tijd circa 20% van de kantoorruimte leegstond. Juist voor binnenstedelijke kantoorruimte geldt dat die bouwwerken vaak relatief gemakkelijk zijn om te bouwen naar woningen.[10]

De verbrede toepassingsmogelijkheden van de transformatieregeling zijn ten zeerste toe te juichen. De praktijk leerde immers dat transformeren pas echt interessant was als het ook om aanzienlijke oppervlakten ging, waardoor de transformatieregeling tot 1 november 2014 een wassen neus was.

Sinds de verbreding van de toepassingsmogelijkheden kan de transformatieregeling in theorie veel vaker worden toegepast en kunnen zeer grote projecten worden gerealiseerd op basis van deze regeling. De regeling kan eigenlijk ook pas sinds de verbreding van de reikwijdte daadwerkelijk gebruikt worden voor haar doel: het ‘opruimen’ en voorkomen van grootschalige leegstand.

Mer-uitzondering
Met de verbreding van de transformatieregeling ontstond echter ook direct een ander probleem. De transformatieregeling is nu namelijk zo ruim dat niet langer kan worden uitgesloten dat er ten gevolge van die transformatie aanzienlijke milieugevolgen kunnen optreden. Daarom is in bijlage II van het Besluit omgevingsrecht art. 5 zesde lid toegevoegd. In art. 5 zesde lid staat dat de transformatieregeling niet mag worden toegepast als het een transformatie naar een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit Mer) betreft. In dat geval kan de afwijking van het bestemmingsplan louter worden vergund via de uitgebreide procedure. De uitzondering van art. 5 zesde lid (hierna: Mer-uitzondering) heeft grote gevolgen voor de bruikbaarheid van de transformatieregeling.

Deze uitzondering vloeit voort uit de van origine Europeesrechtelijke verplichting om alvorens ruimtelijke ontwikkelingen toe te staan te onderzoeken of die ontwikkelingen gevolgen kunnen hebben voor het milieu en te onderzoeken of er (minder schadelijke) alternatieven zijn. Omdat de transformatieregeling niet beperkt is tot bepaalde functies en geen beperking in oppervlakte meer kent, kan niet langer worden gegarandeerd dat de transformaties geen aanzienlijke milieugevolgen hebben.

Met de verwijzing naar de bijlage van het Besluit Mer is beoogd een voor de uitvoeringspraktijk duidelijk criterium te bieden.[11] Niets blijkt minder waar.

In de bijlage van het Besluit Mer zijn zeer veel categorieën opgenomen die potentieel gevolgen kunnen hebben voor het milieu. Eén van die categorieën is bijvoorbeeld D11.2, het ‘stedelijk ontwikkelingsproject’. Voor al die categorieën zijn drempelwaarden geformuleerd. Die drempelwaarden geven op zichzelf een duidelijk toetsingskader voor de vraag welk onderzoek bij de voorbereiding van een bepaald plan moet worden verricht. In de nota van toelichting behorend bij de wijziging van de transformatieregeling staat echter dat de drempelwaarden niet relevant zijn voor het van toepassing zijn van de uitzondering.[12] Dit levert interpretatieproblemen op.

Een voorbeeld: voor de transformatieregeling is met name de hiervoor al genoemde categorie D11.2 interessant. Categorie D11.2 betreft “de aanleg, wijziging of uitbreiding van een stedelijk ontwikkelingsproject met inbegrip van de bouw van winkelcentra of parkeerterreinen”. De daarvoor geldende drempelwaarden[13] mogen niet worden gehanteerd. Maar het begrip ‘stedelijk ontwikkelingsproject’ is vaag en kan zeer veel omvatten. Dit begrip is bovendien niet gedefinieerd in het Besluit Mer. Voor de invulling van dat begrip kan volgens de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State[14] aansluiting worden gezocht bij de definitie van het begrip ‘stedelijke ontwikkeling’ in art. 1.1.1, eerste lid onder i. van het Besluit ruimtelijke ordening. Deze definitie luidt als volgt:

“stedelijke ontwikkeling: ruimtelijke ontwikkeling van een bedrijventerrein of zeehaventerrein, of van kantoren, detailhandel, woningbouwlocaties of andere stedelijke voorzieningen.”

Deze beschrijving is nog steeds breed en bovendien niet uitputtend. Als alles wat op basis van de definitie in het Besluit ruimtelijke ordening een stedelijke ontwikkeling is, ook een stedelijk ontwikkelingsproject is als bedoeld in Besluit Mer, is de transformatieregeling voor de transformatie ten behoeve van enkele woningen, een winkel of een bioscoop[15] niet toepasbaar.

Dat kan toch ook weer niet zijn bedoeld. Daarmee zou het toepassingsbereik van de transformatieregeling namelijk kleiner zijn dan vóór de wijzigingen van 1 november 2014.

“Door de juridische onzekerheid die is ontstaan als gevolg van de nieuwe Mer-uitzondering verliest de transformatieregeling het voordeel dat ze bood: snelheid.”

Hoewel de ‘ruimere’ transformatieregeling nu al ruim 2 jaar bestaat, is er in de rechtspraktijk nog geen volledige duidelijkheid over de gevolgen van de Mer-uitzondering. De lagere rechtspraak en de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben inmiddels enkele uitspraken gedaan over deze Mer-uitzondering, maar tot er een definitief oordeel van de Afdeling is, blijft er onduidelijkheid bestaan over de gevolgen van deze bepaling.

Consequenties
De kans is klein dat de Afdeling uiteindelijk zal oordelen dat elke ruimtelijke ontwikkeling van bedrijventerreinen, zeehaventerreinen, kantoren, detailhandel, woningbouwlocaties of andere stedelijke voorzieningen een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in Besluit Mer is. Dat zou de transformatieregeling immers praktisch onbruikbaar maken. Wellicht dat de Afdeling zal aansluiten bij haar jurisprudentie over het al dan niet sprake zijn van een stedelijke ontwikkeling in de zin van de ladder voor duurzame verstedelijking.[16]

Wat de uiteindelijk gerechtelijke lijn ook zal zijn, een duidelijk feitelijk en concreet toetsingskader voor het van toepassing zijn van de Mer-uitzondering zal mijns inziens zonder ingrijpen van de wetgever niet mogelijk zijn. Dit is een risico voor gemeenten en ontwikkelaars.

Als een gemeente op basis van vage en abstracte normen moet beoordelen of er sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject ontstaat het risico dat zij ten onrechte concludeert dat er sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject. Daardoor ontstaat ook het risico dat zij ten onrechte een aanvraag afhandelt via de uitgebreide procedure.

Als de gemeente ten onrechte de uitgebreide procedure toepast, ontstaat er een vergunning van rechtswege en kan er geen inhoudelijke toetsing van de aanvraag meer plaatsvinden. Hoewel er dan nog een bezwaarfase kan volgen waarin het besluit volledig wordt heroverwogen, is dat een verre van wenselijke wijze van besluitvorming voor projecten met mogelijk grote ruimtelijke gevolgen en grote financiële belangen.

Deze onduidelijkheid heeft ook voor de aanvrager negatieve gevolgen, omdat de juridische onduidelijkheid tot gevolg zal hebben dat er vaker bezwaar- en beroepsprocedures worden gevoerd tegen dergelijke omgevingsvergunningen. Bezwaar- en beroepsprocedure zijn niet alleen duur maar kosten vooral heel veel tijd.

Conclusie
De reikwijdte van de transformatieregeling is weliswaar sinds 1 november 2014 verruimd tot een bruikbare reikwijdte, maar door de onzekerheid die is ontstaan als gevolg van de nieuwe Mer-uitzondering is het kunnen toepassen van de transformatieregeling afhankelijk geworden van (te) abstracte toetsingsnormen. Door de juridische onzekerheid en de daardoor gevoerde bezwaar- en beroepsprocedures verliest de transformatieregeling het voordeel dat ze bood: snelheid.

De conclusie is dan ook dat de transformatieregeling in haar huidige vorm te onduidelijk en rechtsonzeker is en daarmee de praktijk niet de snelheid kan bieden waarvoor ze is bedoeld. Het is aan de wetgever om hier wat aan te doen, maar het is de vraag of de Europeesrechtelijke verplichtingen daarvoor genoeg ruimte bieden.

 

Noten

[1] art. 2.12, eerste lid, sub a. en onder 1 Wabo.

[2] art. 2.12, eerste lid, sub a. en onder 2 Wabo jo. art. 2.7 jo. art. 4 bijlage II Bor.

[3] art. 2.12, eerste lid, sub a. en onder 3 Wabo.

[4] Art. 3.1 Wro.

[5] ABRvS, ECLI:NL:RVS:2012:1208, d.d. 6 juni 2012.

[6] Dit kan op basis van art. 6.5, derde lid Bor.

[7] “Bestaand” betekent niet dat niet mag worden verbouwd.

[8] Transformeren van een woonfunctie naar een andere woonfunctie mocht wel, maar ook dan moest het aantal woningen dus gelijk blijven.

[9] Stb. 2014, 333, p. 55.

[10] Motie Linhard c.s., Kamerstukken II 2009/10, 32 123 XI, nr. 38.

[11] Stb. 2014, 333, p. 58.

[12] Stb. 2014, 333, p. 58.

[13] 1°. een oppervlakte van 100 hectare of meer, 2°. een aaneengesloten gebied en 2000 of meer woningen omvat, of 3°. een bedrijfsvloeroppervlakte van 200.000 m2 of meer.

[14] Vzr. ABRvS, ECLI:NL:RVS:2016:3279, d.d. 7 december 2016.

[15] Ook voorzieningen voor vrijetijdsbesteding kunnen een stedelijke ontwikkeling in de zin van Bro zijn. Zie: ABRvS, ECLI:NL:RVS:2013:BY8002, d.d. 9 januari 2013.

[16] In die jurisprudentie kijkt de Afdeling voor de vraag of er sprake is van een stedelijke ontwikkeling naar de aard en omvang van de ontwikkeling in vergelijking met hetgeen ter plaatse reeds planologisch mogelijk was.

Mail de redactie